——鴨靈號服飾（福建）有限公司與福建利訊集團有限公司、濟南閩琨商貿有限公司、黃國華侵害商標權糾紛案

山東省高級人民法院

民事判決書

當事人：

上訴人（原審原告）：鴨靈號服飾（福建）有限公司，住所地福建省泉州市南安市九都鎮東街南路106號。

法定代表人：黃文生，執行董事。

委托訴訟代理人：王世瑩，泰和泰（濟南）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：宋洪越，泰和泰（濟南）律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：利訊集團有限公司（原福建利訊集團有限公司），住所地福建省泉州經濟技術開發區崇益街19號。

法定代表人：黃火明，執行董事兼經理。

委托訴訟代理人：林志玲，上海森大律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：濟南閩琨商貿有限公司，住所地山東省濟南市天橋區濟洛路82號齊魯鞋城品牌港貳層2-A056號。

法定代表人：黃國華，執行董事。

被上訴人（原審被告）：黃國華，漢族。

審理經過

上訴人鴨靈號服飾（福建）有限公司（簡稱鴨靈號公司）因與被上訴人福建利訊集團有限公司（以下簡稱利訊公司）、濟南閩琨商貿有限公司（以下簡稱閩琨公司）、黃國華侵害商標權糾紛一案，不服山東省濟南市中級人民法院（ 2020 ）魯01民初2778號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現已審理終結。

上訴人（原審原告）訴稱

鴨靈號公司上訴請求：依法撤銷一審判決，改判支持其一審訴訟請求，本案訴訟費用由利訊公司、閩琨公司、黃國華負擔。事實與理由：

一、利訊公司、閩琨公司侵害了鴨靈號公司的涉案商標權。

（一）涉案商標具有顯著性。1.涉案商標圖樣與生物鴨子形象相比，具有獨創性設計。從整體視覺效果、構成元素的比例、具體構成要素來看，涉案商標圖樣進行了獨創性的設計，與生物鴨子具有明顯的區別。2.涉案商標被核定使用在“服裝、鞋子”等商品上具有顯著性。涉案商標圖樣為經過設計的卡通鴨子形象，按照相關公眾的認知習慣，其與核定使用“服裝、鞋子”等商品不具有任何關聯性，涉案商標使用在核定使用商品上具有顯著性。（二） 涉案商標具有較高的知名度。1.林亮添先生1948年創作的“圖片”“圖片”作品積累大量商譽，該商譽已延續到涉案商標上。（1）涉案商標圖樣原型是林亮添先生1948年創作的鴨子作品形象。林亮先生全名林亮添，1948年，林亮添先生創作了上述作品，2014年，林亮添先生成立了得意創作有限公司（以下簡稱得意公司），得意公司以上述作品為原型，設計了涉案商標圖樣 并成功注冊。（2）涉案商標承載了林亮添先生1948年鴨子作品所積累的商譽。林亮添先生1948年以“圖片”“圖片”作品為模型生產的玩具，一經推出便大獲成功，林亮添先生的小黃鴨作為塑膠玩具的代表也牢牢鐫刻在幾代香港人的成長記憶中。涉案商標圖樣的原型作品形象經過數十年的使用和宣傳，已經具有極高的知名度、商業價值和美譽度，涉案商標在注冊、使用之前，其商品化程度就已經非常成熟，涉案商標可以據此獲得巨大商業價值和交易機會，涉案商標一經使用，便可以迅速打開市場，吸引相關公眾的注意力購買力，鴨靈號公司迅速在全國范圍內擁有 200多家加盟店也正能說明這一點。由此可以看出，林亮添先生 1948年創作的作品形象的商譽已經衍生到涉案商標上，使得涉案商標也具有較高知名度。2.涉案商標被廣泛使用、宣傳，已經具 有較高知名度。從鴨靈號公司原審提交的證據組四可以看出，涉案商標在被核準注冊之前，就已經被廣泛用在鞋服商品上，一直持續到注冊以后，已經形成了一定的市場格局，具有較高知名度，被相關公眾所知悉。（三）被訴侵權標識與涉案商標高度近似。本案中，被訴侵權標識“圖片”用在服裝、鞋子等商品上，與涉案商標“圖片”核定使用項目相同，兩商標圖樣均是由經過設計的側面鴨頭、鴨身、眼睛、嘴巴、羽翼等要素組成，都是將眼睛進行擬人化設計、嘴巴較生物鴨子變短、羽翼設計在鴨身側面、頭身比例差異于鴨子動物形象。涉案商標與被訴侵權標識的表現手法、 設計風格、構圖特點極為相近，整體上難以區分。消費者很容易 會認為兩者之間存在特定關系，從而導致混淆，屬于相同商品上的近似商標。（四）利訊公司具有侵權的主觀惡意。利訊公司在原審中主張對被訴侵權標識小黃鴨形象享有在先著作權，著作權人是森科產品有限公司（以下簡稱森科公司），作品是其所謂的2005 年創作的圖片形象。但由上述可知，林亮添1948年創作的鴨子作品知名度極高，林亮添先生也被喻為“小黃鴨之父”，被各大媒體廣泛報道。森科公司及其創始人許夏林與得意公司、林亮添先生同在香港，其對上述情況不可能不知悉，森科公司作品本身就是在攀附林亮添1948年鴨子作品知名度。森科公司還在25類、28 類等多個類別上搶注“小黃鴨”文字商標被駁回，可以看出森科公司一直試圖攀附林亮添“小黃鴨之父”的知名度，造成消費者混淆。在自身搶注“小黃鴨”文字商標之外，森科公司又對得意公司含涉案商標形象的第25類27804555號、第28類27801646號商標提起了商標異議申請，對第43類27807507號商標提起無效宣告申請，但均未得到支持，森科公司在第25類“服裝”等商品上申請圖片商標也被駁回。

由上述可知，森科公司不斷摹仿林亮添先生、得意公司有關作品、商標等知識產權，同時森科公司及利訊公司在明知得意公司擁有涉案商標、自身被訴侵權標識注冊商標申請被駁回的情況下，非但不進行避讓，而是將其所謂享有在先著作權的鴨腿隱去，將站立鴨子形象改為與涉案商標相同的側面浮水鴨形象進行商標性使用，不斷向涉案商標形象進行靠攏，企圖利用自身在全國上千家加盟店的規模搶占市場份額，不斷壓縮涉案商標的發展空間，嚴重造成消費者的混淆，侵權惡意明顯。

二、利訊公司侵權獲利極高，侵權規模極大、侵權惡意明顯，鴨靈號公司主張的判賠數額應被全額支持。

（一）利訊公司侵權規模極大。首先，僅經公證的侵權店鋪就涉及濟南、成都、重慶、 貴陽、鄭州、深圳、泉州等全國多個省市，并且利訊公司當庭承認在全國范圍內超過1000家門店，侵權地域范圍極廣。其次，由公證書所附的店內商品陳列圖片、法院證據保全的店內商品陳列圖片，利訊公司、閩琨公司生產、銷售的侵權商品款式極多、數量極大。

（二）利訊公司侵權獲利極高。根據鴨靈號公司對閩琨公司侵權店鋪公證、法院證據保全情況來看，閩琨公司在店鋪陳列的侵權商品數量至少在300件以上，每件商品平均價格在人民幣 200元以上，利潤率按照30%計算的話，閩琨商貿僅陳列商品銷售后的利潤至少在18000元，全國如果按照1000家店鋪計算，僅陳 列的商品侵權獲利高達1800萬元以上。

（三）利訊公司侵權惡意明顯。由上述分析可知，利訊公司在明知涉案商標形象的情況下，仍在相同商品上使用近似標識，嚴重侵害了涉案商標專用權，侵權惡意明顯。（四）利訊公司侵權行為嚴重影響了涉案商標的發展。

被上訴人（原審被告）辯稱

利訊公司答辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。1.鴨靈號公司的涉案商標雖獲核準注冊，但其保護范圍應與其顯著性程度相符，不能以注冊商標為由阻斷他人對以鴨子為題材的創作。2.利訊公司的產品使用的B.duck小黃鴨側面形象與涉案商標既不形同也不近似，且在產品上添加了適當的標識，不會造成消費者混淆，不構成侵權。3.利訊公司的產品使用的 B.duck形象是經過案外第三人授權的著作權產品，且該作品的創作完成、發表時間早于涉案商標的商標申請、注冊時間，利訊公司的使用該形象具有合法性。

閩琨公司與黃國華未答辯。

一審原告訴稱

鴨靈號公司向一審法院起訴，請求判令利訊公司、閩琨公司、黃國華：1.立即停止商標侵權行為；2.共同賠償鴨靈號公司經濟損失（含合理開支）共計人民幣500萬元；3.在《中國工商報》《中國知識產權報》、官網、微信公眾號刊登聲明，消除影響；4.承擔本案案件受理費、保全費等訴訟費用。

一審法院查明

一審法院認定事實：

1.2020年1月14日，得意公司經國家知識產權局核準取得第38044262號“圖片”圖形商標，核準使用商品為第25類，包括：襯衫、運動衫、T恤衫、童裝、嬰兒全套衣、鞋（腳上的穿著物）、帽、襪、手套（服裝）、非紙質圍涎等，商標有效期至2030年1月13日。

2020年4月20日，上海樂標文化傳播有限公司（以下簡稱上海樂標公司）出具《授權補充說明》，載明其許可鴨靈號公司使用包含上述商標在內的LT小黃鴨系列商標及著作權。2020年9 月1日，上海樂標公司出具《證明》，載明其于2020年4月20日所出具的《授權補充說明》系該公司真實意思表示。

2020年9月15日，商標權人得意公司的唯一股東林亮添簽署《唯一董事決議證明》，載明得意公司同意鴨靈號公司對于侵害包含涉案商標在內的共計七個商標的行為，以自己名義進行維權（包括但不限于自行或委托他人就侵權行為進行調查取證、磋商和解、提起訴訟、收取賠償款）以及確認上海樂標公司使用上述商標均已經過得意公司授權，且其有權再許可給第三方使用。

2. 2020年6月20日，鴨靈號公司委托代理人宋洪越來到山東省濟南市高新公證處申請證據保全公證。宋洪越及公證人員一起來到位于山東省濟南市天橋區濟源路的名稱為“齊魯鞋城品牌港”的商場。在公證人員的監督下，宋洪越以普通消費者名義花費1277元，購買了玩具兩款各一件、短袖T恤兩款各一件、衛衣一款共一件、背心套裝一款共一套（包括商議和短褲各一件）、鞋子兩款各一雙，并取得商店銷售單一張、刷卡小票一張和名片一張。公證人員對購買過程進行公證，將所購產品封存，并根據整個購買過程于2020年7月8日作出（2020）魯濟南高新證經字第 676號公證書。

經當庭比對，本案被訴侵權產品為B.DUCK短袖T恤等服裝， 該產品吊牌及服裝印花圖案上突出標注“圖片”標識，在產品合格證及標簽上，明確標注“中國地區鞋服運營商福建利訊集團有限公司”等信息。利訊公司當庭認可被訴侵權產品系其生產、分銷 銷售。

另外，鴨靈號公司還通過山東省濟南市高新區公證處從全國各地購買標有被訴侵權商標的玩具、服裝產品，具體的購買地包括深圳市吉華路、深圳市和平路、福建省泉州市、四川省成都市萬達廣場、四川省成都市春熙路、重慶市渝北區、重慶市渝中區、貴州省貴陽市萬達廣場、貴州省貴陽市南明區等。

3.鴨靈號公司系自然人獨資企業，成立于2019年6月14日，注冊資本為一千萬元人民幣，經營范圍包括生產：服裝、鞋、書包、保溫杯、玩具、學習用品等。

利訊公司系有限責任公司，成立于2016年11月25日，注冊資本為一億元人民幣，經營范圍包括鞋帽服裝、服裝服飾、玩具、日用百貨等的銷售。

閩琨公司系自然人獨資公司，成立于2016年4月22日，注冊資本為50萬元人民幣，經營范圍包括批發、零售：服裝鞋帽、皮革制品、箱包、辦公用品、玩具等，被告黃國華為其唯一股東。

另外，鴨靈號公司在本案中主張維權合理開支共計212244 元，包括律師費150000元、公證費42629元、購買侵權產品費用 10615元、訴訟保險費9000元，有相關發票等在案佐證。

一審法院認為

一審法院認為，本案的爭議焦點有兩個，第一是鴨靈號公司是否有權提起本案訴訟，第二是利訊公司、閩琨公司、黃國華在被訴侵權產品上使用的“圖片”標識是否侵犯鴨靈號公司商標權。

關于第一個爭議焦點。鴨靈號公司主張的第38044262號 “圖片”商標尚在有效期內。商標權人得意有限公司于2020年9 月15日出具的《證明書》以及上海樂標文化傳播有限公司出具的《授權補充說明》、《證明》，足以證明鴨靈號公司系本案案涉商標的普通許可使用人，且有權以自己的名義就本案案涉商標提起訴訟，鴨靈號公司的合法權益應當予以保護。故利訊公司認為鴨靈號公司沒有訴權的主張法院不予支持。

關于第二個爭議焦點。根據《中華人民共和國商標法》第五十七條第二項之規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，后者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。根據上述規定，判斷在相同商品上使用的近似商標構成商標侵權，要以存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性作為最終的判斷因素，即爭議商標的使用使具有一般識別能力的消費者對不同商家所提供的商品或服務難以正確區分或者認為商家 之間具有某種特別的經濟聯系。判斷是否存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性時，通常在考慮商標本身構成要素的近似程度外，還應根據案件的具體情況，綜合考慮涉案注冊商標的顯著性和知名度、被告的使用方式及主觀狀況等相關因素。

本案中，首先，鴨靈號公司商標核準使用商品及被訴侵權產品均為服裝，屬于相同商品。其次，鴨靈號公司的商標圖樣為圖片，作為圖形商標，其最主要的圖形要素為鴨子的簡筆畫形象，與生物鴨子形象接近，本身顯著性較低。第三，鴨靈號公司提交的證據雖然能夠證明鴨靈號公司已經使用上述商標，但現有證據仍不足以證明上述商標具有較高的知名度。第四，被訴侵權產品上使用的標識為圖片，其在設計風格和整體視覺效果上與鴨靈號公司商標有明顯區別，利訊公司商標設計風格更加卡通，頭身比例也存在較大差異，且后者鴨子嘴張開，二者整體視覺效果明顯不同。因此，被訴侵權標識與鴨靈號公司涉案注冊商標圖樣的視覺效果有極大不同、區別明顯。綜上所述，綜合考慮涉案注冊商標的顯著性和知名度及商標圖樣本身的區別，一審法院認為，商標的實際價值在于區分商品來源，現有證據不足以證明利訊公司、閩琨公司、黃國華在其產品上使用“圖片”圖案的行為可能導致相關公眾對其商品來源產生錯誤認識，或產生其來源與鴨靈號公司有特定關系的聯想，以致產生誤認誤購的結果，故利訊公司、閩琨公司、黃國華行為尚未構成對鴨靈號公司注冊商標專用權的侵犯。鑒于利訊公司、閩琨公司、黃國華行為不侵犯鴨靈號公司注冊商標專用權，故鴨靈號公司要求利訊公司、閩琨公司、黃國華進行賠償的訴訟請求不具有事實前提和法律依據，一審法院對此不予支持。

一審裁判結果

綜上所述，鴨靈號公司的訴訟請求不成立。依照《中華人民共和國商標法》第五十六條、第五十七條第一款第二項，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條的規定，一審法院判決：

駁回鴨靈號公司的訴訟請求。

案件受理費46800 元，案件保全費5000元，兩項費用合計51800元，由鴨靈號公司負擔。

二審法院查明

本案二審期間，當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。

鴨靈號公司提交以下證據：1.南方日報出版社出版的《小黃鴨之父 香港玩具人林亮傳奇》，結合一審證據組五、證據6-3, 證明林亮先生1948年就創作了“圖片”“圖片”作品，并被譽為小黃鴨之父，該作品形象經過數十年發展，已經具有極高的知名度。2.部分LT DUCK店鋪列表、高德地圖打印件；3.部分LT DUCK區域代理商關于使用涉案商標的聲明材料及店鋪租賃協議；4.部分LT DUCK專賣店銷售帶有涉案商標鞋服的照片。證據 2-4證明鴨靈號公司擁有多家LT DUCK加盟店，遍布全國各地，涉案商標屬于LTDUCK品牌下的主要商標，加盟店銷售大量帶有涉案商標的鞋服。5.“小小主播說冬奧”的網頁報道、微博、微信宣傳文章、視頻頁面；證明本案起訴之前，LT DUCK品牌就已經聯名北奧集團《小小主播說冬奧》節目，在宣傳、節目本身等處均體現了涉案商標圖樣，該節目經過選拔、節目錄制、電臺、視頻網站播出等形式，讓消費者充分關注到涉案商標，極大提高了涉案商標知名度。6. ( 2021 ）魯濟南齊魯證經字第119、139、140、 141、142號公證書、微信主體信息表，結合上述證據2-4證明，在本案起訴之前，LT DUCK各加盟店鋪員工就在微信朋友圈發布帶有涉案商標鞋服的圖片等信息并已經開始銷售，上述店鋪涉及全國不同區域，可以在一定程度讓廣大消費者知悉涉案商標，提高其知名度。證據七：第38268912號、第38259376號“圖片”商標部分駁回通知書、駁回復審決定書，證明目國家知識產權局生效決定書已經認定被控侵權商品使用的“圖片”與涉案商標“圖片”近似。

利訊公司發表質證意見，對上述證據真實性無異議，但證據 1系林亮與該書作者的共同致意，系內部證據，真實性無從核實，且該書籍的內容未體現鴨靈號公司主張的涉案商標，與本案無關；證據2-4與本案無關，鴨靈號公司的店鋪租賃協議，沒有體現經營的產品，同時根據店鋪照片，店鋪中經營的產品絕大部分并非涉案商標，無法證明其涉案商標的影響力。證據5與本案無關，鴨靈號公司提供的相關報道全部均指向北京冬奧會，并沒有宣傳涉案商標的報道，并且其出現的有關鴨靈號公司涉案品牌的標識也非本案涉案商標。證據6因該朋友圈的內容均系鴨靈號公司的代理商客戶，其宣傳的照片中標明的LT DUCK的圖形與鴨靈號公司的涉案商標并非同一標識。從眾多的朋友圈可以看出，鴨靈號公司LT DUCK的形象為四只形象不同的小黃鴨形象共同組成，同時該朋友圈的內容涉及到涉案商標的部分微乎其微，無法證明涉案商標具有一定影響力。證據7引證的商標并非本案的第25類商標，與本案無關。閩琨公司及黃國華未發表質證意見。

本院認為，因利訊公司對上述證據真實性無異議，本院對上述證據真實性予以確認。證據1中的照片包含與涉案商標標識形象基本一致的形象，證據4中店鋪商品的照片中能夠體現涉案商標，證據5中“小小主播說冬奧”的標識下部中間有涉案商標標識形象，證據6朋友圈的鞋服商品上有涉案商標，證據7引證商標雖然不是本案商標，但引證商標的標識與涉案商標標識一致， 因此，上述證據均與本案具有關聯系，本院予以采信。

二審法院查明

本案二審查明：

2019年12月30日，得意公司向小黃鴨（上海）文化傳播有限公司（以下簡稱小黃鴨公司）出具《授權書》，將包含涉案商標在內的LT DUCK品牌名下的所有知識產權在中國境內使用、獨占不可撤銷的授權給小黃鴨公司。同時授權該公司有權以其自身名義或分許可第三方的方式行使該授權書項下權利，并可自行或委托其他方或轉授權第三方就侵權行為采取措施和行動。

2019年12月31日及2020年4月20日，小黃鴨公司分別出具《授權書》及《授權補充說明》，授權上海樂標公司享有LT DUCK 系列商標與著作權在中國大陸地區的品牌授權及再授權之權利。

2019年6月25日，上海樂標公司將LT DUCK品牌授權鴨靈 號公司，授權期限為2019年1月1日-2022年6月30日。

2020年4月20日，小黃鴨公司出具《維權授權》，認可上海樂標公司許可鴨靈號公司使用LT DUCK品牌項下的商標、形象等知識產權，并授權鴨靈號公司有權以自己名義進行維權。授權期限為2020年1月1日至2020年12月31日。

2020年9月1日，小黃鴨公司出具《證明》，載明其于2019 年12月31日及2020年4月20日向上海樂標公司出具《授權書》及《授權補充說明》，于2020年4月20日向鴨靈號公司出具了《維權授權》。

2017年3月7日，國家版權局頒發登記號為國作登字 -2017-F-00358862號作品登記證書，作品名稱為小黃鴨，類別是美術作品，創作完成和首次發表時間均為1948年3月30日，著作權人為林亮添。后附作品形象名稱為“LT經典鴨SINCE1948”，該形象與本案商標形象基本一致。鴨靈號公司主張涉案商標標識形象系以該形象為原型設計。2020年8月18日，得意公司出具 證明，載明林亮添與林亮為同一人。

2005年3月，林亮攜小黃鴨玩具參加了香港工業七十年展覽。根據鴨靈號公司提供的證據，自2013年，中新網、中外玩具網、 新華網、澎湃網、南方日報、大公報等媒體陸續對林亮個人、創作小黃鴨形象的始末、參加展會、獲獎情況等進行了報道，相關文章的照片中有與涉案商標標識基本一致的小黃鴨形象。

2016年6月3日，中新視頻發布“香港將發行玩具主體懷舊郵票帶你重溫童年記憶”視頻。2016年6月28日，香港推出“香港玩具-1940至1960年代”，香港首日封上包含涉案商標標識小黃鴨形象。

2017年5月30日，香港歷史博物館向林亮出具感謝信，感謝其借出1948年塑膠經典鴨在改館“香港玩具傳奇”展覽展出。

2017年4月28日, ONETV頻道第一會客室發布“專訪香港玩具屆元老、小黃鴨之父林亮”視頻；2018年11月13日，新華社發布“香港‘小黃鴨之父’林亮：改革開放富?！↑S鴨’新生命”視頻；2018年11月22日，中央電視臺第4頻道《華人世界》發布“中國香港 林亮：打造玩具品牌夢工廠的‘小黃鴨之父’”視頻；2019年7月23日，2019年中國公益映像節“小黃鴨之父林亮”的視頻。上述視頻中均有與涉案商標標識基本一致的小黃鴨形象。

2017年12月，南方日報出版社出版《小黃鴨之父 香港玩具人林亮傳奇》一書，根據該書記載，林亮先生于1948年創作了“圖片”“圖片”作品，并被譽為小黃鴨之父。該書中有一張2017年3月至5月，香港歷史博物館舉辦的玩具展中最熱門的小黃鴨場景的照片，該照片中包含很多小黃鴨模型，其中部分形象與涉案商標形象基本相同。

根據（2020）魯濟南高新證經字第1251號公證書公證的上海樂標公司的微信公眾號，上海樂標公司從2017年11月開始，通過參加展會、組織活動、授權使用等方式使用涉案商標形象，并通過召開新品發布會、開設加盟店等方式宣傳、銷售使用涉案商標的商品。

鴨靈號公司擁有多家LT DUCK加盟店，遍布全國各地，加盟店銷售大量帶有涉案商標的鞋服。同時，各加盟店最早于2019 年4月開始在微信朋友圈發布帶有涉案商標的宣傳圖片、產品圖片，宣傳、銷售鞋服商品。

2020年“小小主播說冬奧”的網頁報道、微博、微信宣傳文章、視頻中，在“小小主播說冬奧”的標識下部中間，均有涉案商標標識形象。

國家知識產權局于2020年9月7日作出商評字［2020］第 0000250201號《關于第38259376號圖形商標駁回復審決定書》，認為第38259376號圖形商標與得意公司第38047034號商標在表現手法、設計風格、構圖特點等方面較為相近，整體上難以區分，構成近似標識。第38268912號商標部分駁回通知書中記載，第 38268912號商標與得意公司第38046369號圖形商標近似。根據鴨靈號公司一審提供的授權書，得意公司第38047034號圖形商標、第38046369號圖形商標均與本案第38044262號“圖片”圖形商標的形象一致。

2014年4月24日，廣東省版權局出具粵作登字 -2014-F-00000716號作品登記證書，對森科產品有限公司（以下簡稱森科公司）的B.duck形象進行登記。作品完成時間為2005 年3月22日。

2005年10月，森科公司參加“第13屆亞洲禮品及家品展”, 參展手冊上刊登了B.duck立體形象。

2009年2月16日，案外人將B.duck形象玩具申請外觀設計專利，2010年4月21日獲得授權。2015年9月15日，該專利權人變更為森科公司。

森科公司自2010年在“B.duck小黃鴨官方微博”上發布 B.duck形象平面圖、立體圖及玩具產品。

2016年10月1日，森科出具《品牌授權書》，授權德盈商貿（深圳）有限公司在中國大陸自行及或授權第三方在授權范圍內使用B.duck小黃鴨圖片品牌，授權期限為2016年10月1 日至2024年12月31日。2020年8月17日，森科公司出具《作品使用許可書》，許可德盈商貿（深圳）有限公司在全球范圍內，于2007年1月19日至2055年3月22日期間，使用B. duck小黃鴨系列作品。2020年8月31日，德盈商貿（深圳）有限公司出具《授權說明書》，載明本案取得的帶有B, duck相關形象的產品均為授權方授權的產品。

2020年10月21日，利訊公司企業名稱由“福建利訊集團有限公司”變更為現名稱。

上述事實，有鴨靈號公司一審提供的權利證明、主體資格授權文件、使用宣傳的證據、利訊公司營業執照及一審提供的作品登記證書、媒體報道、授權證明書等證據在案佐證。

本院對一審法院查明的其他事實予以確認。

二審法院認為

本院認為，涉案第38044262號“圖片”商標尚在有效期內，其商標權利應該予以保護。根據鴨靈號公司提供的證據，經得意公司、小黃鴨公司、上海樂標公司連續授權及確認，鴨靈號公司取得了涉案商標在中國大陸地區的使用權及以自己名義維權的權利，鴨靈號公司的合法權益應當予以保護，有權提起本案訴訟。根據當事人訴辯主張，本案爭議焦點為：一是利訊公司、閩琨公司是否構成商標侵權；二是如構成侵權，如何承擔責任。

一、關于利訊公司、閩琨公司是否構成商標侵權的問題。本案中，鴨靈號公司主張利訊公司在其生產銷售的鞋服商品上使用了被控侵權標識，構成商標侵權；閩琨公司與黃國華銷售了被控侵權商品，構成商標侵權。對此，本院作出以下認定：

1.利訊公司的使用行為屬于商標性使用。利訊公司主張被控侵權商品上及吊牌中使用的形象是作品方式使用而非商標使用。對此，本院認為，《中華人民共和國商標法》第四十八條規定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為?？紤]到涉案商標形象的顏色和構成，被控侵權商品在側面使用與鞋服顏色具有較強對比色的被控侵權形象，以及將被控侵權形象外觀作為一個單獨的吊牌使用，該突出使用方式能夠使被控侵權標識與被訴侵權商品之間建立穩定的聯系，起到識別商品來源的作用，屬于商標性使用。

2.涉案商標具有較強的顯著性和知名度。《中華人民共和國商標法》第八條規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。第十一條規定，下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。由上述規定可知，在我國獲得注冊的商標須有顯著性。一方面，涉案商標形象鴨頭所占比例較大，眼睛較大且進行了擬人化處理，嘴巴較短且明顯上翹，羽翼貼附在身體側面，相對于鴨子的生物形象而言，該設計更為生動、可愛，具有獨創性和顯著性。另一方面，鴨子形象并非鞋服類商品的通用形象，也不能用來表示商品的質量、主要原料及其他特點，與鞋服商品并無關聯性，商標權利人將鴨子形象在第 25類商品上注冊，其獲得注冊的行為本身就標明涉案商標具有一 定的顯著性。根據鴨靈號公司提供的證據，涉案商標使用的小黃鴨形象原型于1948年設計完成，經過宣傳，小黃鴨形象已經具有了較高的知名度。而權利人至晚于2019年就將小黃鴨形象作為商業標識使用在鞋服商品上，因鴨靈號公司在鞋服商品上使用的形象與作品形象基本相同，所以小黃鴨作品的知名度可以輻射涉案商標的知名度。因此，雖然涉案小黃鴨形象于2020年才核準注冊商標，但鑒于該商標使用的小黃鴨形象原型作品具有較高的知名度，該商標注冊之日起即具有一定的知名度，具有較強的識別商 品來源的作用。經過鴨靈號公司近兩年的使用、宣傳、推廣，應認定涉案商標在相關公眾中具有了較高的知名度。因涉案商標具有較高的知名度與顯著性，應該給予較強的保護。一審法院認定顯著性較低、不具有較高知名度錯誤，應予糾正。

3.利訊公司使用被控侵權標識的行為侵害了鴨靈號公司享有的涉案商標權?！吨腥A人民共和國商標法》第五十七條第二項規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標，容易導致混淆的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。根據該規定，本院分析如下：

首先，被控侵權商品是鞋服，涉案商標核準注冊商品包括鞋服，因此，被控侵權商品與涉案商標核準注冊商品類別相同。

其次，被控侵權標識與涉案商標構成近似?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規定，商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告的注冊商標的商品有特定的聯系。第十條規定，人民法院依據商標法的 規定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要 進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。根據上述規定，在判斷被控侵權商品使用的標識是否侵權時，是將被控侵權標識與涉案商標進行比對，對于被控侵權人在被控侵權商品上是否使用其他標識一般不予考慮。即只要被控侵權標識起到識別商品來源的作用，屬于商標性使用，且屬于在相同或類似商品上使用相同或近似商標，容易導致混淆的，就可以認定構成商標侵權。將被控侵權標識與涉案商標相比，二者均是鴨子形象，且頭部與身體比例、鴨嘴上翹、鴨翅位置、顏色組合等設計特征基本一致，二者的整體構圖、外觀形狀及相關要素組合后的整體結構相似。雖然二者在頭部與身體接觸部位、鴨頭凸起、嘴巴張開、鴨翅分叉存在差別，但在涉案商標及其形象具有較高知名度和顯著性的情況下，相關公眾以一般注意力隔離比對，上述差別不足以使被控侵權標識與涉案商標區別開來，應認定二者構成近似。

再次，利訊公司的行為會誤導公眾。根據《中華人民共和國 商標法》第五十七條第二項的規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標，容易導致混淆的，構成商標侵權。而造成相關公眾的混淆誤認既包括將被控侵權人的商品誤認為是商標權人的商品，也包括誤認為兩者存在某種關聯關系。本院認為，在涉案商標具有較高知名度的情況下，利訊公司在被控侵權商品上使用被控侵權標識的行為，容易造成相關公眾將二公司生產的商品混淆或誤認為二者存在某種聯系，利訊公司的行為侵害了鴨靈號公司的商標權，故一審法院認為利訊公司的使用行為不會產生誤認誤購的結果不當，應予糾正。

4.利訊公司合法使用的抗辯不能成立。利訊公司主張，其使用的鴨子形象系經在先著作權人授權，因此，不構成侵權。對此，本院認為，法律并不禁止不同主體針對相同事物進行獨立的創作，只要是獨立完成并具有一定的創新性，均可以獲得著作權法保護，同時也不禁止將具有著作權的作品形象申請為注冊商標。但在行使權利時，不同的權利主體均應盡到合理的注意義務，避免進入他人權利保護的范圍從而侵害他人的權利。本案中，雖然利訊公司提供證據證明案外人在2005年完成了鴨子形象的設計，但該圖片形象是鴨子整體形象，不僅有鴨頭、鴨身部分，還有鴨腿部分，而被控侵權形象圖片僅有鴨頭和鴨身部分，并無鴨腿部分，因此，利訊公司使用的形象顯著改變了獲得授權的作品形象。此外，利訊公司經授權取得的是圖片品牌使用權，而其使用的鴨子形象圖片標識并未獲準注冊為商標，在鴨靈號公司享有圖片注冊商標專用權、且涉案商標標識與作品形象具有較高知名度的情況下，利訊公司將改變了授權作品的形象在被控侵權商品上商標性使用、且突出使用的行為，具有攀附鴨靈號公司涉案商標權的主觀惡意。此外，利訊公司也沒有提供證據證明在涉案商標申請注冊之前，其已在被控侵權商品上使用了被控侵權標識， 故其關于依據《中華人民共和國商標法》第五十九條第三款規定 構成在先使用的抗辯亦不成立。

綜上，利訊公司未經許可，在與涉案商標核準注冊類別相同的商品上使用與涉案商標近似的標識，容易導致相關公眾混淆誤認，侵犯了鴨靈號公司的涉案商標權，一審法院認定利訊公司的行為不構成侵權錯誤，本院予以糾正。

5.閩琨公司的銷售行為侵害了鴨靈號公司享有的涉案商標權。《中華人民共和國商標法》第五十七條第三項規定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。本案中，閩琨公司銷售了侵害鴨靈號公司涉案商標權的被控侵權商品，其銷售行為亦侵害了鴨靈號公司享有的涉案商標權。

二、關于應否及如何承擔責任的問題。因利訊公司、閩琨公司侵害了鴨靈號公司的涉案商標權，應承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。關于是否消除影響，鴨靈號公司并未提供證據證明；利訊公司、閩琨公司的行為造成其商譽受到損害，對該主張不予支持。關于賠償數額，《中華人民共和國商標法》第六十三條第一、三款規定，侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯 商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五百萬元以下的賠償。本院認為，鴨靈號公司雖提出了計算的方式，但其提供的數據均是鴨靈號公司作出的推論，真實性無法確認，且相關數據對本案不具有參考價值，因此，鴨靈號公司主張的計算方式不能采信。故本案中，鴨靈號公司未提供證據證明其因被侵權所受到的實際損失及利訊公司因侵權所獲得的利益，且其要求法院適用法定賠償方式確定賠償數額，故本院綜合考慮以下因素：1.雖然涉案商標2020年予以核準注冊，但與該商標標識基本相同的小黃鴨形象 于1948年即創作完成，并且經過宣傳推廣，該形象具有了較高的知名度，該知名度能夠輻射到涉案商標，再結合權利人在2019 年就將涉案商標使用在鞋服商品上，經過使用亦使得該商標具有了較高的知名度。2.利訊公司作為與鴨靈號公司具有競爭關系的 企業，應該知道涉案商標及其標識形象具有較高的知名度，仍將改變顯著特征的作品形象作為區別商品來源的標識使用，具有攀附涉案商標的主觀惡意，侵權性質較為惡劣。3.被控侵權商品包含鞋服商品，且利訊公司在全國范圍內銷售了被控侵權商品，侵權范圍較廣，造成的損害后果較為嚴重。4.雖然鴨靈號公司提供的計算依據不足以采信，但是利訊公司亦沒有提供自己侵權獲利的證據。綜上，本院酌定利訊公司賠償鴨靈號公司經濟損失200 萬元。關于合理開支，鴨靈號公司提供了相關發票，證明為維權 支出了包括律師費、公證費、購買被控侵權產品等在內費用共計 212244元，本院經審查認為該費用是合理的，故予以支持。

關于閩琨公司承擔的責任，鴨靈號公司主張其是山東地區總代理，應對山東銷售被控侵權商品的行為在100萬元范圍內與利訊公司承擔連帶賠償責任。對此，本院認為，閩琨公司系利訊公司在山東地區的代理商，利訊公司將被控侵權商品銷售給閩琨公司，再由閩琨公司在山東地區銷售，這屬于正常的商業活動，不能僅以此就認定閩琨公司與利訊公司共同實施了侵權行為，否則，不利于維護正常的商業秩序。而本案中，鴨靈號公司沒有提供證據證明閩琨公司與利訊公司共同實施了侵權行為，且根據《中華人民共和國商標法》第五十七條第三項的規定，銷售被控侵權商品的行為構成單獨的商標侵權，故鴨靈號公司關于閩琨公司與利訊公司部分承擔連帶責任的主張不能成立。因鴨靈號公司亦未提供證據證明其因閩琨公司侵權所受到的實際損失及閩琨公司因侵權所獲得的利益，本院綜合考慮閩琨公司侵權性質是銷售商，但其又為利訊公司的代理商，不同于一般的銷售商，再考慮侵權的地域范圍、侵權產品及銷售價格、造成的侵權后果等情形，確定閩琨公司賠償鴨靈號公司經濟損失共計20萬元。因閩琨公司是自然人獨資公司，黃國華是該公司唯一股東，根據《中華人民共和國公司法》第六十三條“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任”的規定，因黃國華和閩琨公司未提供證據證明閩琨公司的財產獨立于黃國華的財產，故黃國華應對閩琨公司的侵權承擔連帶賠償責任。

二審裁判結果

綜上所述，鴨靈號公司的上訴請求部分成立，應予支持。依據《中華人民共和國商標法》第八條、第十一條、第四十八條、第五十七條第二項、第三項、第五十九條第三款、第六十三條第一款、第三款，《中華人民共和國公司法》第六十三條，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規定，判決如下：

一、 撤銷山東省濟南市中級人民法院（2020）魯01民初2778 號民事判決；

二、 福建利訊集團有限公司、濟南閩琨商貿有限公司立即停止侵害鴨靈號服飾（福建）有限公司享有的第38044262號 “圖片” 注冊商標專用權的行為；

三、 福建利訊集團有限公司于本判決生效之日起十日內賠償鴨靈號服飾（福建）有限公司經濟損失200萬元及合理開支212244 元；

四、 濟南閩琨商貿有限公司于本判決生效之日起十日內賠償鴨靈號服飾（福建）有限公司經濟損失20萬元，黃國華對此承擔連帶賠償責任；

五、 駁回鴨靈號服飾（福建）有限公司的其他訴訟請求。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費案件受理費46800元，案件保全費5000元，兩項費用合計51800元，由鴨靈號服飾（福建）有限公司負擔15000 元，福建利訊集團有限公司負擔35000元，濟南閩琨商貿有限公司、黃國華負擔1800元；二審案件受理費46800元，由鴨靈號服飾（福建）有限公司負擔12500元，福建利訊集團有限公司負擔 32500元，濟南閩琨商貿有限公司、黃國華負擔1800元。

本判決為終審判決。

（來源：知產寶）